· L’employeur est en principe libre d’embaucher qui il veut. Mais dans les faits, la loi vient limiter cette liberté pour garantir les droits des candidats à l’embauche
I. Les règles relatives à l’embauche :
A. L’âge d’embauche
1. Principe
· Admission au travail : 16 ans
2. Les exceptions
· Contrat d’apprentissage : 15 ans
· Secteur artistique : peut être engagé même si le jeune à moins de 16 ans
· Travail familial : le jeune de moins de 16 ans peut travailler à condition qu’il soit placé sous la surveillance de ses représentants légaux
· Menus travaux pendant les vacances scolaires : Un jeune de plus de 14 ans peut en effectuer, d’une durée égale ou supérieure à 14 jours et le jeune ne peut travailler que la moitié de la durée des vacances scolaires
B. Les priorités d’embauche
· La liberté de choix de l’employeur peut être limitée par une règle de priorité d’embauche :
o Les travailleurs handicapés
o Les salariés à temps partiel : qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet dans la même entreprise, ont priorité pour l’attribution d’un emploi correspondant à leur catégorie professionnelle ou pour l’attribution d’un emploi équivalent
o Les salariés licenciés pour motif économique : priorité de réembauche pendant un an à compter de la date de la rupture de leur contrat de travail
o Les parents ayant pris un congé postnatal
C. La non discrimination
1. La liberté d’embauche à des limites
· Le salarié ne peut se voir refuser un emploi ou un stage pour un motif discriminatoire interdit par la loi (sexe, âge, race, religion…) sauf exercice de l’emploi (mannequin
· Dans les entreprises de plus de 50 salariés, la loi du 31 mars 2006, a institué le principe du C.V. anonyme
2. Le recours pénal
· Passible de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000€ d’amende, sauf exception.
3. Le recours civil
· La victime peut demander devant le conseil de Prud’hommes, l’annulation de la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi
4. Autres recours
· La victime peut informer le secrétariat permanent de la commission pour la promotion de l’égalité des chances et de la citoyenneté (COPEC)
· Cette commission a pour principale mission de mener des actions de prévention contre toutes les formes de discrimination
· La victime peut également saisir la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) qui l’assistera et l’orientera dans ses démarches
D. L’embauche des travailleurs étrangers
1. Ressortissants des Etats membres de l’UE, de l’EEE et de la Suisse
· Ils ont le droit d’occuper un emploi librement en France, ils n’ont pas besoin d’autorisation de travail ni de titre de séjour
2. Embauche d’un étranger hors union européenne
· L’étranger réside déjà en France : il doit posséder une carte de séjour (qui vaut par elle-même une autorisation de travail) ou un titre de travail lui permettant d’occuper un emploi
· L’étranger se trouver encore dans son pays d’origine : depuis 2006, l’étranger qui souhaite s’établir durablement en France doit justifier d’une connaissance suffisante de la langue française ou s’engager à l’acquérir dans les 2 ans
· Et obtenir une autorisation de travail :
o Carte de séjour temporaire : Elle porte la mention « salarié » lorsque la durée de l’activité est égale ou supérieure à 12 mois et « travailleur temporaire » dans les autres as. Elle est octroyée en fonction de l’emploi dans la profession et dans la zone géographique où l’activité va se dérouler. (pas opposable aux cadres de haut niveau). De plus, quand l’activité salariée s’exerce dans un métier et une zone caractérisée par des difficultés de recrutement, la carte de séjour temporaire « salarié » est désormais délivrée sans possibilité d’opposer la situation de l’emploi du salarié
o Emploi saisonnier : d’une durée maximale de 6 mois sur 12 mois consécutifs è étranger titulaire d’un CDD saisonnier. Il s’engage à conserver sa résidence habituelle hors du territoire
o Salariés hautement qualifiés : Une nouvelle carte de séjour « compétences et talents » è étrangers susceptibles de participer au développement économique ou au rayonnement intellectuel, scientifique ou culturel de la France et de leur pays. Elle est d’une durée de 3 ans, renouvelable une fois
E. Le cumul d’emplois
· Le salarié qui cumule plusieurs emplois doit respecter des règles relatives à la durée maximale du travail sauf :
o Travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique et concours apportés aux œuvres d’intérêt général
o Travaux ménagers de peu d’importance effectués chez des particuliers pour leurs besoins personnels
o Travaux d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage
o Travaux effectués pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d’une entraide bénévole
· Le régime des HS n’est pas applicable au salarié qui cumule plusieurs emplois : il ne peut comptabiliser que des heures complémentaires. Mais applicable à un salarié cumulant un contrat de travail à temps plein et un contrat de travail à temps partiel
II. La recherche de candidats :
A. L’offre d’emploi et la sélection des candidats
· Le chef d’entreprise peut faire connaître ses offres d’emplois par voie de presse
· Le contenu de l’offre est règlementé :
o Il ne peut être fait mention d’une limite d’âge supérieur
o Le texte ne peut être rédigé en langue étrangère
o Non discrimination (sexe)
o Toutes les mentions engagent l’employeur, notamment celles concernant la rémunération
· Le candidat doit obligatoirement être informé des techniques et méthodes retenues par le chef d’entreprise pour juger de ses capacités
B. La promesse d’embauche
· Promesse d’embauche : (orale ou écrite) est une offre ferme et précise qui indique les éléments essentiels du contrat de travail (qualification, rémunération, date d’entrée dans l’entreprise)
· Un employeur qui refuserait d’embaucher un salarié suite à une promesse d’embauche, pourrait être condamné à verser, au salarié, des DI pour le préjudice subi. Le refus s’analyse en un licenciement et de ce fait, le salarié peut bénéficier d’une indemnité de préavis et d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
· Idem pour le salarié, il peut lui aussi, si la rétractation est de son fait, être condamné à verser à l’employeur des DI pour préjudice causé à l’entreprise
C. Les règles à respecter en cas de débauchage
· Les obligations du salarié : (attention aux clauses)
o Violation de la clause de non-concurrence : responsabilité du salarié mis en cause è remboursement de l’indemnité de non-concurrence + paiement de DI au premier employeur proportionnellement au préjudice subi
o Non respect de la clause de dédit-formation : Versement d’une somme forfaitaire fixée à l’avance ou remboursement des frais de formation
o Rupture abusive de son contrat de travail : responsabilité du salarié è DI au premier employeur + paiement d’une indemnité correspondant au préavis non effectué
· Les obligations du nouvel employeur :
o Rupture abusive du contrat de travail : trois cas de figure = il est intervenu dans la rupture du contrat de travail / il a embauché un salarié tout en sachant qu’il était déjà lié par un contrat de travail/ il a continué à fournir du travail à un salarié après avoir appris que ce dernier était encore lié à un autre employeur. Mais, le nouvel employeur est exonéré de toute responsabilité si au moment où il l’a appris : le contrat de travail abusivement rompu par le salarié a expiré ou si un délai de 15 jours s’est écoulé depuis la rupture abusive du contrat de travail. Risques encourus : déclaré solidairement responsable du dommage causé au premier employeur / condamnée à verses des DI au premier employeur / mais le contrat de travail conclu entre le nouvel employeur et le salarié ne pourra pas être remis en cause.
o Concurrence déloyale : lorsque l’employeur exerce un débauchage par des manœuvres dolosives et dans un but précis tel que : le détournement de clientèle / utilisation des connaissances acquises par le salarié/ connaissance des secrets de fabrication. Risques encourus : la responsabilité de l’employeur est reconnue / versement de DI en réparation du préjudice causé au premier employeur
III. Les formalités d’embauche :
A. La déclaration unique d’embauche
· La DUE a été crée pour faciliter les démarches administratives des employeurs. Ne concerne pas les emplois saisonniers
1. Principe
· La DUE permet d’effectuer en une seule démarche les formalités suivantes :
o Demande d’immatriculation de l’employeur à la SS en cas de première embauche d’un salarié et d’ouverture ou d’acquisition d’une entreprise employant des salariés
o Demande d’immatriculation du salarié à la SS ou au régime des salariés agricoles s’il s’agit de son premier emploi
o Demande d’affiliation du régime d’assurance chômage
o Déclaration nominative du salarié préalablement à son embauche
o Demande d’adhésion à un service médical du travail
o Demande pour la visite médicale d’embauche
· Les informations relevées dans la DUE sont utilisées pour le pré établissement de la déclaration annuelle des données sociales (DADS)
2. Modalités
· La DUE doit être adressée au plus tôt, dans les 8 jours précédant l’embauche, à l’URSAFF ou à la caisse de mutualité sociale agricole, qui retransmet à son tour des informations à chaque organisme concerné.
· Cette déclaration peut être effectuée :
o Soit par courrier RAR en retournant un formulaire au « service déclaration d’embauche » de l’URSSAF
o Soit par télécopie
o Soit par internet
B. Autres formalités à effectuer
1. S’immatriculer auprès d’une caisse de retraite complémentaire (personnel cadre et non cadre)
· L’affiliation doit être effectuée auprès d’une institution relevant de l’ARRCO (pour tous les salariés) ou de l’AGIRC (pour le personnel cadre)
· L’entreprise est tenue d’y adhérer dans les 3 mois de sa constitution, même si elle n’emploie pas de salariés immédiatement. Au-delà, l’adhésion s’effectuera d’office auprès de la caisse d’un des deux groupes chargée des adhésions tardives
· L’entreprise sera adhérente mais n’aura aucune cotisation à verser avant l’embauche d’un premier salarié
· Lors de chaque embauche, l’employeur doit contacter la caisse dont il relève pour lui fournier un certain nombre de renseignement sur le salarié
2. Informer l’inspection du travail
· La déclaration doit être effectuée à l’occasion de la première embauche par LRAR adressé à l’inspecteur du travail
3. Etablir un contrat de travail ou une lettre d’embauche
4. Ouvrir un registre unique du personnel
· Tout établissement qui occupe des salariés doit tenir un registre unique du personnel
· L’employeur doit y inscrire, lors de l’embauche, sur ce registre :
o Les noms, prénoms, nationalités, date de naissance, et sexe de chaque salarié
o Son emploi, sa qualification, la date de son entrée dans l’établissement
o Pour les travailleurs étrangers : le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail
o La mention éventuelle « d’apprenti », de « contrat professionnelle » etc.…
o La date de sortie de l’établissement
· Ce registre peut être remplacé par un support informatique
5. Obligations à remplir
a. Tenir un livre de paie ou garder un double des bulletins de paie
· L’employeur a le choix entre tenir un livre de paie ou conserver un double des bulletins de paie pendant 5 ans.
· Le livre de paie reproduit les mentions du bulletin de paie. Il peut être tenu :
o Soit sur un registre spécial, pouvant être coté et paraphé par le juge du tribunal d’instance ou par un juge du tribunal de commence ou par le maire
o Soit sur un support informatique
b. Afficher certaines informations
· Adresse, nom et téléphone de l’inspecteur du travail territorialement compétent
· Adresse et numéro de téléphone du médecin du travail et des services de secours d’urgence
· Avis de l’existence d’une convention collective
· Règlement intérieur s’il en existe un
· Horaire de travail et durée de repos
· Interdiction de fumer dans les locaux de l’entreprise
· L’affichage doit être effectué à une place facilement accessible dans les lieux où le travail est effectué
c. Les formalités d’embauche simplifiées dans les petites entreprises
· Plusieurs dispositifs visent à simplifier les formalités d’embauche dans les petites entreprises :
o Le titre emploi-entreprise (TEE)
o Le service chèque-emploi pour les très petites entreprises (TPE)
· A compter du 1er avril 2009, ces deux dispositifs sont fusionnés en un seul : le titre emploi-service entreprise (TESE)
C. Le travail dissimulé
· Constitue ce délit, la dissimulation intentionnelle :
o De tout ou partie d’un salarié : (absence de déclaration préalable à l’embauche, bulletin de paie, ou mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, sauf si cette mention résulte de l’application d’une convention ou d’un accord d’annualisation du temps de travail)
o Les faux statuts : (faux travailleurs indépendants, stagiaires, bénévoles, faux gérant mandataire)
· Peut être sanctionnée : l’auteur du délit (qui a dissimulé son activité professionnelle ou celle de ces salariés), ceux qui ont recourus ou en ont profité en connaissance de cause ou ont aidé à sa réalisation (personne faisant de la publicité, complice…)
· Le salarié ne peut pas être poursuivi pour travail dissimulé
· Si le salarié a, de manière intentionnelle, accepté de travailler sans que les formalités requises aient été accomplies, et vu par un agent habilité à lutter contre le travail illégal, cette information est portée à la connaissance des organismes de protection sociale. Ces organismes peuvent alors prendre, à l’encontre du salarié concerné, les sanctions prévues par leur propre réglementation
· Si le salarié est victime d’une relation de travail dissimulé, il peut percevoir en cas de rupture de cette relation une indemnité forfaitaire = à 6 mois de salaire et ceci quel que soit le motif de la rupture. Mais il peut aussi percevoir les indemnités dues normalement en cas de rupture (sauf indemnité légale ou conventionnelle de licenciement)
IV. La mise a disposition des salariés :
A. La mise a disposition par une entreprise
· Une entreprise prête un de ses salariés à une autre entreprise. Cette mise à disposition ne peut pas se faire à titre onéreux seules les entreprises de travail temporaire et à temps partiel peuvent le faire
· Deux possibilités existent :
o Le contrat de travail avec la 1ère entreprise n’est pas suspendu : la mise à disposition ne peut être faite à titre onéreux. Elle ne doit pas entraîner un transfert de la subordination juridique. L’entreprise d’accueil est soumise aux mêmes obligations que si elle accueillait un salarié en CTT
o Le contrat de travail est suspendu : La MAD entraîne un transfert de la subordination juridique au profit du nouvel employeur. Le contrat de travail est suspendu et un autre contrat est signé avec l’entreprise d’accueil. Mais à la fin de cette MAD, le salarié réintègre son entreprise d’origine
B. Le groupement d’employeur
· Le GE se présente comme une entreprise collective qui permet à des employeurs de s’associer afin de répondre, ensemble, à certains besoins en personnel : son métier est de construire des emplois à temps plein à partir de « morceaux d’emplois »
· Le plus souvent le GE est crée sous forme d’association, mais il peut être constitué en société coopérative. Il ne peut se livrer qu’à des opérations à but non lucratif, et à un objet unique : la mise à disposition de ses propres salariés auprès des employeurs qui sont membre du groupement
· Les salariés ont pour employeur unique le GE, avec qui ils entretiennent une relation de subordination. Ils exercent en revanche chez plusieurs employeurs membres et sous leur responsabilité opérationnelle. Concrètement, cela prend la forme de temps partagé sur la journée ou sur la semaine, ou de temps partagé sur l’année
· Fonctionnement : Le GE facture à chacun de ses membres la mise à disposition des salariés, pour un montant correspondant aux salaries et aux charges sociales, au prorata du temps de travail effectué : s’ajoute à cela le coût de gestion du GE (toujours au prorata)
C. La MAD par une entreprise a temps partagé
· Mise à disposition : entreprise dont l’activité exclusive consiste à mettre à disposition d’entreprises clientes du personnel qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles-mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens
· Les entreprises de travail à temps partagé pourront également mettre à disposition des salariés auprès d’autres entreprises. Les entreprises de travail temporaire sont également autorisées à exercer cette activité
· Relation triangulaire (comme pour l’intérim)
· Mais, à la différence de l’intérim, le contrat de travail entre le salarié mis à disposition et l’entreprise de travail à temps partagé n’est pas un contrat de travail précaire mais un contrat de travail « réputé être à durée indéterminée », selon les termes de la loi, ce qui signifie que le salarié est un permanent de l’entreprise de travail à temps partagé
· La rémunération versée au salarié mis à disposition ne peut être inférieure à celle d’un salarié de niveau de qualification identique ou équivalent occupant le même poste ou les mêmes fonctions dans l’entreprise cliente
· Les salariés mis à disposition ont accès, dans l’entreprise cliente, aux installations collectives
· L’entreprise cliente est responsable des conditions d’exécution du contrat de travail
· L’entreprise de travail à temps partagé, peut être une personne physique ou une personne morale qui est tenue de justifier d’une garantie financière assurant en cas de défaillance de sa part, le paiement des salaires et accessoires et de cotisations sociales
D. La MAD par une association intermédiaire
· Les associations intermédiaires ont pour objet de permettre à des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion sociale et professionnelle
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